Mehmet Uçum’a yeni anayasa yanıtı: “Başka bir ülkede söylesen gülerler”

YENİÇAĞ – ÖZEL HABER I Cumhurbaşkanı Başdanışmanı Mehmet Uçum'un yeni anayasanın Anayasa Mahkemesi denetimi dışında kalacağı yönündeki görüşlerine tepki gösteren Prof. Dr. Süheyl Batum'un sözleri, yeni anayasa tartışmasının sertliğini ortaya koydu.

YENİÇAĞ'a özel açıklamalarda bulunan anayasa hukukçuları Prof. Dr. Süheyl Batum ve Prof. Dr. Şule Özsoy Boyunsuz, mevcut TBMM'nin asli kurucu iktidar sıfatıyla hareket edemeyeceğini savundu. Batum, Uçum'un yaklaşımını "Tamamıyla uydurma" sözleriyle eleştirirken Boyunsuz, Anayasa'nın 175. maddesi kullanıldığı sürece Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) denetim yetkisinin devam edeceğini söyledi.

İki hukukçunun itirazının merkezinde kritik bir soru bulunuyor: Meclis, yeni anayasa adı altında mevcut Anayasa'nın çizdiği sınırları aşabilir mi?

Batum, "575 milletvekili bulsan da değişmez maddelere dokunamazsın" diyerek Meclis çoğunluğunun anayasal sınırları ortadan kaldırmayacağını vurguladı. Uçum'un referandum açıklamasını da eleştiren Batum, 2010 ve 2017 halk oylamalarını hatırlatarak "Halka sunacağız demek tek başına güvence değil" mesajı verdi.

"MEHMET UÇUM'UN SÖYLEDİKLERİ ANAYASA HUKUKUNUN DIŞINDA"

Prof. Dr. Süheyl Batum, Uçum'un yeni anayasa açıklamalarının anayasa hukukunun temel kavramlarıyla bağdaşmadığını savunarak şu ifadeleri kullandı:

"Mehmet Uçum'un söyledikleri tamamıyla anayasa hukuku dışında. Yani kesinlikle anayasa hukuku açısından hiçbir anlam ifade etmiyor. Maalesef bunu söyleyeyim bir kere, nedenini de söyleyeceğim.

Türkiye'de ciddi bir 15-20 senedir bu Mehmet Uçum gibileri... 'Gibileri' diyorum çünkü 'gibi hukukçular' diyemiyorum. Çünkü ciddi hiçbir hukukçu 20 senedir söylediklerini söylemez. Anayasa hukuku açısından inanılmaz şeyler söylediler.

Maalesef siyasal iktidar ellerinde olduğu için söyledikleri her şeyin Türkiye'de bir kaos yarattığını gördük. 'Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi' diye anayasa hukukunda yeri olmayan inanılmaz bir sistem yarattılar. Sonunda bu yarattıklarıyla bir partili cumhurbaşkanına, hem kişisel yetkileriyle, anayasada sayılan yetkileriyle hem de genel başkan olması nedeniyle özellikle Türkiye gibi bir ülkede yasama, yürütme ve yargı yetkisinin tamamını eline topladılar."

"BAŞKA BİR ÜLKEDE SÖYLESEN GÜLERLER, BU NASIL ANAYASACI DERLER"

Meclis'te anayasa değişikliği için gerekli çoğunluğa ulaşılmasının asli kurucu iktidar yetkisi vermeyeceğini söyleyen Batum, eleştirilerini şöyle sürdürdü:

"Asli kurucu iktidar ancak belirli dönemlerde ortaya çıkar. Mevcut bir iktidar, Meclis'teki sayısal çoğunluğuna dayanarak, varsayalım 600 üyenin 420'si elinde. Buna dayanarak anayasada istediği değişiklikleri değil, pardon, istediği anayasayı yapamaz.

Çünkü anayasayı yapma yetkisi olan asli kurucu iktidar millettedir. Millette olduğu için de millet, sadece belli bir dönemdeki, 2023 yılında veya 2028 yılında seçilen Meclis'te oluşan milletvekilleri demek anlamına gelmez.

O bakımdan asli kurucu iktidar ancak belirli zamanlarda; yeni bir devlet kurulduğunda ya da devletin üzerine dayandığı bütün ilkeler, usuller değiştiğinde oluşan bir durumdur.

Örneğin hemen derler ya: 'Ne var yani, savaş mı olacak mutlaka? Darbe mi olacak?' türünde anlamsız, saçma sapan sorular sorarlar. 'Saçma sapan' diyorum çünkü hakikaten 20 senedir biz bunlarla çok uğraştık, bunların da anayasa hukukunda yeri yok.

Başka bir ülkede söylesen gülerler, 'Bu nasıl anayasacı?' derler. Bizde işte 'Cumhurbaşkanı danışmanı' diyebiliyorlar."

"MEHMET UÇUM'UN GÖRÜŞÜ TAMAMIYLA UYDURMA"

Batum, yeni anayasa ile anayasa değişikliği arasında kurulan ayrımın hukuken geçerli olmadığını savundu.

"Diyor ki: 'Biz anayasa değişikliği yapmayacağız, sıfırdan anayasa yapacağız. O yüzden Anayasa Mahkemesinin hiçbir yetkisi olmayacak. Yani istersek biz yeni anayasa yaptığımız için değişmez maddelerin de bir anlamı olmayacak, her istediğimizi yapabiliriz; çünkü Anayasa Mahkemesi bunu denetleyemeyecek.' diyor.

Oysa anayasa hukukunda böyle bir şey yok. Şimdi anayasa hukukunda anayasa yapma işlevine 'kurucu iktidar' denir. Yani devleti kuruyorsun, sıfırdan kuruyorsun. Sıfırdan anayasayı yeniden yapmaya 'asli kurucu iktidar' adı verilir. Onda değişiklikler yapmaya da, istediğin kadar değişiklik yap, ona da 'tali kurucu iktidar' denir."

Batum, anayasa değişikliklerine yönelik sınırların yalnızca Türkiye'ye özgü olmadığını belirterek Fransa, Almanya, İtalya ve Portekiz'den örnekler verdi:

"Bu sadece Türkiye'ye özgü bir şey değildir. Dünyanın birçok anayasasında kurucu iktidarlar, asli kurucu iktidarlar anayasayı yaptığında, örneğin Fransa'da Beşinci Cumhuriyet kuruldu, Almanya'da Hitler rejimi yıkıldı, yeni bir anayasa yapıldı, İtalya'da İkinci Dünya Savaşı sonrası Mussolini rejimi yıkıldı, faşist bir düzenden yeni bir düzene geçtiler, yeni anayasa yaptılar.

O zaman asli kurucu iktidarlar yeni bir meclis kurar, buna 'kurucu meclis' adı verilir, bir anayasayı yapar. Ve bu anayasayı yapan meclis de birtakım sınırlar koyabilir; mesela cumhuriyet şekli değişmesin diye. Bu Fransa'da da var, Portekiz'de de var, İtalya'da da var, Almanya'da da var.

Şimdi Mehmet Uçum'un söylediği, 'Biz asli kurucu iktidar yapıyoruz, o yüzden anayasayı değiştiriyoruz. Bu anayasa değişikliği değil, sıfırdan yapılmış bir anayasa. O yüzden Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda yetkisi yok.' görüşü tamamıyla uydurma. Anayasa hukukunun bu en temel asli kurucu iktidar, tali kurucu iktidar ikilemiyle bağdaşmayan safi uydurma bir şeydir."

"575 MİLLETVEKİLİ BULSAN DA DEĞİŞMEZ MADDELERE DOKUNAMAZSIN"

Batum, Meclis'in anayasa değiştirme yetkisinin hem usul hem de değiştirilemez hükümler bakımından sınırlandırıldığını söyledi:

"Peki, normalde 2028'de seçilen bir Meclis, o günkü şeyi temsil ettiği için ne yapabilir? Anayasayı değiştirebilir ancak. Anayasayı değiştirebilir, o kadar yetkisi vardır.

Peki, anayasayı değiştirmede herhangi bir sınır var mıdır? İsterse 600 üyeden 575'ini bulsun, asli kurucu iktidar olmadığı için, 'tali kurucu iktidar', buna anayasayı değiştiren iktidar dendiği için iki şeye uymak zorundadır.

Birincisi, anayasanın kendisi nasıl değiştirileceğini söylüyorsa, işte üçte birle teklif olunur, ondan sonra üçte ikinin oyu alınır veya en azından beşte üçün oyu alınır diye nasıl yapılacağına dair usule karar verir. Birinci sınır budur.

İkinci sınır da asli kurucu iktidarın koyduğu değişmez maddelerdir. Devlet değişmediği, yeniden kurulmadığı, sadece yeni bir seçim yapıldığı için bu yetkisi olmadığından kurucu değişmez maddeleri değiştiremez."

"KURUCU MECLİS DEMEK DARBE DEMEK DEĞİLDİR"

Kurucu meclis kavramının darbelerle özdeşleştirilmesini eleştiren Batum, bu kavramın anayasa hukukundaki karşılığını şöyle anlattı:

"Asli kurucu iktidar milleti temsil ettiği için genelde bir kurucu meclis tarafından yapılır.

Ancak belirli bir değişimde; örneğin yeni bir devlet kuruldu ya da Türkiye Cumhuriyeti kuruldu, eskiden Cumhuriyet değildi veya mesela Sovyetler Birliği, Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği iken değişti ve tamamıyla sosyalist bir cumhuriyet olmaktan çıktı; o zaman yeni bir anayasa yapma durumu ortaya çıktı.

İşte bu durumlarda milletin adına kurucu meclisler, bütün partilerin katıldığı, milletin bütün temsilcilerinin katıldığı bir meclis tarafından yapılır.

Şimdi buna 'kurucu meclis' dediğimizde de bazı aklıevveller, yine 20 senedir bunu yaşıyoruz, 'Bu sadece darbelere mahsustur. Darbe mi istiyorsunuz?' diyen bir sürü aklıevvel çıktı Türkiye'de.

Hayır, kurucu meclis demek, adı 'kurucu iktidar' zaten. Anayasayı yapan iktidar asli kurucu iktidar, o yüzden bunu yapan meclise de kurucu meclis adı verilir. İster 'Anayasa Meclisi' de, ister 'anayasayı yapan meclis' de, ister 'kurucu meclis' de. O, asli kurucu iktidardır."

ŞULE ÖZSOY BOYUNSUZ: 175. MADDE KULLANILIRSA AYM DENETİMİ DEVAM EDER

Prof. Dr. Şule Özsoy Boyunsuz da Uçum'un yaklaşımına karşı çıkarak mevcut Anayasa'nın 175. maddesiyle yapılacak düzenlemelerin yeni anayasa değil, anayasa değişikliği niteliğinde olacağını vurguladı.

"Anayasa'nın 175. maddesindeki usulle kabul edildiği zaman bu tali kurucu iktidar olur. Yani Anayasa değişikliği olur. Dolayısıyla bunun yeni bir anayasa, yepyeni bir anayasa olması için bir önceki anayasadaki usulle değil de tamamen farklı kanallardan, hukuk ötesi bir yerden meşruluğunu alması gerekir.

Dolayısıyla 175. madde kullanılırsa Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabidir. Bütün maddeler değişse bile öyledir. Zaten 175 kullanıldığı zaman ilk dört madde değiştirilemez. İlk dört madde dışındaki maddeler değiştirilir 175 kullanılırsa. Ve bu da Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabidir."

"AYM İLK ÜÇ MADDEYE AYKIRI HÜKÜMLERİ DE DENETLEYEBİLİR"

Boyunsuz, Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisinin kapsamını değerlendirirken 2008 yılında verilen kararı hatırlattı:

"Fakat bu denetim esas itibarıyla şekil denetimidir. Yani teklif ve oylama çoğunluğuna bakılır. Şöyle ki teklif edilemeyecek maddelerin, içeride o maddelere aykırı bir değişiklik yapılmasını da engeller.

Yani 175. maddeye göre yapılacak bir değişiklikte ilk dört maddeye dokunulamaz ve ilk üç maddeye aykırı anayasa değişiklikleri içeriye sokulamaz. Anayasa Mahkemesi orada ilk üç maddeye aykırı hükümler olup olmadığını da denetleme yetkisine sahip.

En son 2008'de bu içtihadını tekrar teyit etti, söyledi. Sonraki kararlarında da yine bu içtihattan döndüğüne dair herhangi bir işaret yok. Anayasa Mahkemesi bunun denetimini yapabilir."

Boyunsuz'un işaret ettiği 5 Haziran 2008 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında, değiştirilemez hükümlere aykırılık teklif yasağı kapsamında ele alınmış ve Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişiklikler iptal edilmişti. Bu yaklaşım, şekil denetiminin kapsamına ilişkin hukuk tartışmalarında önemini koruyor.

"MEŞRU OLABİLMESİ İÇİN MUTLAKA HALKIN ONAYINDAN ÇIKMASI LAZIM"

Boyunsuz, bütünüyle yeni bir anayasanın demokratik meşruiyetinin nasıl sağlanabileceğini de anlattı:

"Ne zaman bu bir asli kurucu iktidar olur? Tümüyle yeni bir anayasa, yani 175 kullanılmadan hukuk ötesi bir alanda bir meşruluk sağlayacak şekilde başka bir yöntem, bir usul belirlenir ve o şekilde yapılır.

Bunun tabii meşru olabilmesi için mutlaka halkın onayından çıkması lazım. Yani milletin egemenlik yetkilerini kullandığını gösterir şekilde yapılması lazım. Bu, özel olarak seçilmiş bir kurucu meclis olabilir. Ama mutlaka halk oylamasına gönderilmesi gerekir.

Ama eğer siz 175'teki usulü kullanırsanız bu demektir ki mevcut anayasanın koyduğu kurulu iktidar düzeni içinde değişiklik yapıyoruz. O da Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinin devam ettiği anlamına gelir hukuken. Dolayısıyla yanlış söyledi Mehmet Uçum, anayasa hukuku açısından."

"400 OY ALSAK DA REFERANDUMA GİDECEĞİZ DEMEK BİR LÜTUF DEĞİL"

Batum, Mehmet Uçum'un yeni anayasanın Meclis'te 400 veya daha fazla milletvekilinin oyuyla kabul edilse bile referanduma sunulacağı yönündeki açıklamasını eleştirdi:

"Diyor ki, 'Biz 400 milletvekilini bulsak da zaten referanduma gideceğiz.'

Şimdi bu, iktidarların elinde 'Bak 600'ü de alsam ben yine referanduma gideceğim' diye o iktidarın ne kadar alicenap olduğunu, ne kadar hukuka uymak istediğini gösteren bir düzenleme değildir.

Anayasa şunu söylüyor: Eğer üçte ikiden, yani 400 milletvekilinden az bir çoğunlukla anayasayı geçirirsen mutlaka referanduma gitmek zorundasın. Çünkü Meclis'te ancak beşte üç kabul etti, o yüzden bunu referanduma götürmekle mükellefsin diyor. Anayasa'nın 175. maddesi bunu söylüyor.

Peki, üçte iki çoğunluktan fazlasıyla, yani 400 milletvekilinden fazlayla yaparsam ne olur? Onda da diyor ki: Referanduma götürebilirsin de götürmeyebilirsin de.

Yani Mehmet Uçum gibilerin kafasına göre, 'Biz o kadar demokratik bir iktidarız ki 450 de bulsak referanduma gideceğiz' bir iyilik veya bize tanınmış bir avantaj değildir.

Zaten Anayasa bu yetkiyi veriyor. 500 alsan da 600 alsan da istersen götürebilirsin diyor, herhangi bir yasak yok. Ama 360'a ulaşmışsan, üçte ikiye ulaşamamışsan o zaman referanduma götürmek bir zorunluluk."

"2010 VE 2017'DE REFERANDUM DEĞİL, PLEBİSİT YAPILDI"

Batum, referandumun demokratik bir yöntem olabilmesi için yalnızca sandığa gidilmesinin yeterli olmadığını savundu. 2010 ve 2017 anayasa halk oylamalarını eleştiren Batum, şunları söyledi:

"Bir anayasayı referanduma götürmek bundan 40 yıl, 50 yıl önce çok önemli bir şeydi. Ben de bir anayasa hukukçusu olarak bu referanduma çok inanıyordum.

Ama Türkiye'de 2010, net söylüyorum, 2010 ve 2017 yıllarında anayasa yaparken bu referandum öyle bir kullanıldı ki kesinlikle demokratik bir yöntem olmayan 'plebisit' şeklinde kullanıldı.

Yani iktidarın istediği yönde oy çıkmasını sağlayabilecek bütün imkanlardan yararlanmak suretiyle yapıldı; iktidarın istediği gibi çıksın diye.

Bu referandumda halkın doğru oyu vermesi için bir kere eşit bir propagandanın olması lazım. İnsanların 'evet'i de 'hayır'ı da eşit şekilde dinlemesi gerekir, iyice anlaması gerekir. Birden fazla olayı arka arkaya söylememen gerekir.

Ben bu konuda tez yazdım, doktora tezi yazdım referandum üzerine. Referandumun ne zaman plebisite dönüştüğünü iyi bilirim.

O yüzden çok net söylüyorum: 2010'da, 2017'de kim ne derse desin birer referandum değil; sonucun iktidarın istediği gibi çıkmasını sağlayacak ölçüde birer plebisit şeklinde yapılmıştır."

"HALKA SUNACAĞIZ DEMEK TEK BAŞINA GÜVENCE DEĞİL"

Batum, halk oylamasının hazırlanış ve propaganda koşullarının da demokratik meşruiyet açısından belirleyici olduğunu vurguladı:

"Son olarak da bu konuda 'Merak etmeyin, halka sunacağız' demesi bir güvence teşkil etmiyor maalesef.

Çünkü referandumu açın bakın, ne propaganda seviyesi ne anayasanın hazırlanışı hiçbir şekilde...

Hele 2017'yi hatırlayın. Türk milleti uyurken diyorum ben, uyurken gece dokuzla sabaha karşı beş arasında yapılmış bir anayasadır. Arkasından referanduma inanılmaz koşullarda sokulmuştur."

2017 REFERANDUMUNDAKİ MÜHÜRSÜZ OY KARARINA TEPKİ

Batum, 16 Nisan 2017 referandumunda Yüksek Seçim Kurulunun sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları ve zarflara ilişkin kararını da eleştirdi. YSK'nin kararını hukuka aykırı olarak nitelendiren Batum, şu ifadeleri kullandı:

"Bir de üçüncü şey: Bu referandumun kabul edilmesi için Yüksek Seçim Kurulunun, siyasal iktidarın talebiyle ve baskısıyla mühürsüz oyların mühürlü, geçerli sayılması yönündeki kararıyla geçmiştir.

Bakın, mühürsüz oyların geçerli sayılması şeklinde geçmiştir. Anayasa ve yasa bu konuda, özellikle Seçimlerin Temel Hükümleri Hakkındaki Kanun, çok net bir yasak koymuştu.

Seçimlerin geçerli olabilmesi, dürüst olabilmesi için yöntemler geliştirmiştir. Hatta üçtü. Birincisi parmak boyasıydı, aynı kişi iki defa kullanmasın diye onu kaldırdılar. İkincisi gizli yerde kullanılmasıydı. Üçüncüsü de mühürsüz oyların geçersiz sayılmasıydı.

Çünkü daha önceden hazırlanmış bir şey olmasın, iktidarlar bir şey yapmasın diye mühürlü oylar ancak geçerli sayılabilirdi."

"ANAYASA HUKUKUNUN BÜTÜN KAVRAMLARINI ALTÜST EDİYORLAR"

Batum, YSK'nin aldığı karar nedeniyle mühürsüz oyların niteliğinin sonradan belirlenemediğini ileri sürdü:

"Yüksek Seçim Kurulu şöyle yapabilirdi: 'Peki, geçersiz oyları koyun bir köşeye. Bitsin seçimler, onlar geçersiz diye sayılsın. Sonra tekrar Yüksek Seçim Kurulunun denetiminde bakalım bunlardan kaç tanesi geçerli sayılabilecek.'

Ne yaptı? Hayır dedi, seçime bir saat kala, bitimine, 'Geçersiz oyları, mühürsüz oyları da sayacaksınız' dedi.

Ondan sonra ne kadar oy mühürsüz gerçek oydur, ne kadar oy dışarıdan taşındı bunu anlama fırsatı, görme fırsatı bile olmadan bir anda seçimler yüzde 51'e yüzde 49 diyerekten sonuçlar çıktı.

Dolayısıyla Mehmet Uçum gibiler bunu iktidarın bir avantajıymış ya da bir atıfetmiş, bir iyilikmiş gibi göstermek suretiyle anayasa hukukunun bütün kavramlarını altüst ediyorlar."

"MECLİS ANCAK TALİ KURUCU İKTİDAR OLABİLİR"

Batum, mevcut ve gelecekte seçilecek Meclislerin anayasa değişikliği konusunda aynı hukuki sınırlarla bağlı olduklarını belirtti:

"Türkiye ciddi bir ülkeydi. Fakat anayasa hukuku açısından, hukuk açısından 20 yılda bunlar ve bu Uçum gibilerin söyledikleri ve yaptıklarıyla Türkiye, Anayasa Mahkemesi kararlarının dinlenmediği, uyulmadığı, hukuk devletinin tartışıldığı bir ülke haline dönüştürüldü.

İşte bu anayasa da buna son çiviyi çakmak için yapılan bir şey diyorum.

Tekrar çok kısaca: Asli kurucu iktidar değildir. Meclis, 2028'de seçilecek Meclis de 2023'te seçilmiş olan Meclis de ancak tali kurucu iktidar işlemini yapabilirler.

Yani hem usul hem de değişmez maddeler yönünden mutlaka Anayasa'ya, Anayasa'nın asli kurucu iktidarının yaptığı anayasa metnine uymak zorundalar. Ve bir asli kurucu iktidar olamazlar, mümkün değil bu. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabi olmaları gerekir.

Ama dediğim gibi, bu artık Türkiye'de bir güvence olmaktan çıktı."

"REFERANDUM GERÇEK ANLAMDA REFERANDUM OLMALI"

Batum, açıklamasını Uçum'un referandum vaadine yönelik eleştirileriyle tamamladı:

"İkinci soruda, 'Ya merak etmeyin, 400 alsak da biz zaten referanduma gideceğiz' bir atıfet, bir iyilik, bir avantaj değildir. Anayasa'nın 175. maddesinin açık hükmüdür zaten bu. 'Gidebilirsin' diyor, yasak değil diyor.

Ama orada yaptığın referandum açısından da iktidar 2010 ve 2017 referandumlarını göz önüne aldığında, bana göre çok ciddi sıkıntıları olan, çok ciddi eksikleri, yanlışları bilerek ya da bilmeden yapmış bir iktidardır.

O yüzden referandum ancak gerçek anlamda bir referandum olmak suretiyle bu etkiyi yapabilir. Bunun ötesinde 2017'de çok acı olarak yaşadık.

En sonunda o da yetmeyerek, son saniyede mühürsüz oyların da geçerli sayılması gibi tamamıyla hukuka aykırı, Yüksek Seçim Kurulunun yetkisi olmayan, kesinlikle kendi kendine yasa yapma yetkisini kullanarak, yani yetkisiz, tamamıyla yetkiyi aşarak bir işlem yapılması sayesinde geçerli olmuştur.

O bakımdan ben yapılacak referanduma da şu andan, eğer bunlar değiştirilmezse hiçbir ihtimal vermiyorum bu Uçum gibiler nedeniyle.

Bu iki şey de tamamıyla bir anlamama, yanlış anlama, bilerek ya da bilmeden anayasayı çarpıtma konularıdır."